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第 6 节 李辉质疑文怀沙事件你的哪些私密信息才受到法律保护（第1页）

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为尊者讳，为亲者讳，为贤者讳。——《春秋公羊传》??[1]

打人不打脸，揭人不揭短。——民谚

名誉侵权还是隐私侵权

2009年2月18日《北京晚报》整版刊发了李辉的文章，质疑文怀沙自报的年龄、当年入狱缘由以及国学大师的说法，引发了社会关注。??[2]??李辉的文章以及随后的解说有根有据。??[3]??尽管有人，包括文怀沙本人，出面回应、反驳，却也只是质疑李辉用心不良，最重要的是，都刻意回避了李辉的三点质疑。文怀沙回复称「岂能尽如人意，但求无愧我心」，等于默认。??[4]

但文怀沙（以下简称文）的一位辩护者却透露：文的儿子打算状告李辉和刊载质疑文章的《北京晚报》，索赔金额为1个亿，因为「李辉的质疑严重破坏了文老的?国际?声誉，严重影响到文老的经济利益」（引者添加的下划线）。??[5]

相关的诉讼不可能发生。从法理上看，大致有两种个人信息的传播可能导致一个人名誉受损，并可据此提出名誉侵权。一种是传播诽谤性的或严重不实的信息。但就目前双方辩驳透露的信息而言，法院不大可能接受文提出的名誉侵权诉讼。因为基于即便不完整的实证材料质疑某人年龄或学术贡献不可能构成诽谤，这是社会生活中的正常现象。李辉称文当年因诈骗流氓罪入狱，这一指控，若严重不实，有可能构成诽谤。但也只是可能，仅证明李辉缺乏「善意」还不够，文需要证明李辉有「恶意」，或是李是张口就来，完全没有根据。文及其辩护者至今未提反证，一再回避，其必有难言之隐。

另一种名誉受损则是因曝光「隐私」，某人的一些不愿泄露的私密信息被公之于众。这些信息不必定完全真实，但常常基本真实；但恰恰因其真实更会令被曝光者名誉受损。??[6]??我国司法实践因此将这种侵犯隐私的行为纳入名誉侵权。??[7]??李辉的头两点质疑，文的年龄和入狱原因，无论真假，也无论李辉的动机，都触动了这块奶酪——个人信息的私密性。即便文的国内外声誉毫发无损，仅因隐私被李辉曝光，文就有权诉诸法律，而且文无需证明自己声誉受损。但即便诉诸隐私侵权，哪怕能赢得官司，文仍面临这样一个他未必想看到的结果：诉讼会进一步向公众广泛传播他本想避免曝光的私密信息。权衡之下，大事化小，小事化了，也许是更好的应对。

即使诉诸隐私诉讼，文也未必能赢；很难赢。因为世界各国法律都不曾允诺保护个体的一切私密个人信息。法律承认某些个人信息属于隐私，如张三离婚了、35岁、未婚生育、曾患过某种病，并不等于认定这些信息就受法律严格保护，如可诉诸隐私权不让别人知道或传播。立法以及司法常常会基于社会共识或习俗，规定或裁定某些社会层面上私密个人信息不享有某些法律保护。就此事件而言，争点则是，李辉曝光的文的私密个人信息是否享有或应享有隐私权的法律保护？这关系一个更一般的有关隐私的法理问题：应依据什么标准，来区分受法律保护的和不受法律保护的私密个人信息？理由是什么？

从目前的社会法律实践来看，大致有两种进路。一是新闻职业追求体现的进路，即追求发现有?新闻（市场）价值的?事件和或人的事实真相，尽管它常常被简化为或被误解为追求事实真相。不能简化。因为媒体并非科学界；若无足够市场价值，真相对媒体来说几乎没有意义。新闻的市场价值不是或至少不全是媒体创造的，而是消费者的需求创造的。媒体和消费者的利益有某种一致性，学人和媒体因此常用公众知情权来正当化媒体的这一追求和这一进路。但从逻辑上和经验上看，这一进路有争议。哪怕是公众关注真相，也不足以表明某一关注是正当、必要甚或应当的。例如，曾有媒体关心王菲女儿是否豁唇，想用照片向公众传达这个真相真理，但公众并不支持媒体。就因为真相有时过于残酷，特别对相关个体而言。而且，公众如今也日益察觉媒体的商业利益，与公众关切会有重合，但并不重合。「狗仔队」的说法就体现了公众的觉悟。此外，这一进路的错误还在于即使在隐私问题上，公众其实也不总是关心真相。

意识到了公众与新闻媒体有利益分歧，同时受美国有关诽谤侵权法和宪法第一修正案言论自由条款的相关司法判例影响??[8]??，在隐私问题上，当今中国法学界和至少部分司法界的思路围绕着「公众人物」展开。??[9]??尽管最后未被采纳，但当年《侵权责任法》的建议稿采纳的就是这一思路。??[10]??其核心命题是法律要从维护社会公共利益角度对公众人物的个人隐私作必要限制，区分公众人物与非公众人物受法律保护的隐私范围。具体理由或根据大致是，公众人物的社会地位和影响力（包括知名度）令其工作、生活、言行举止与公众利益更多相关，甚至就是公共利益的一部分；公众对这些人的一切情况自然会更多关注和更有兴趣；公众人物有更多渠道和能力保护自己的名誉；为保护言论出版自由，必须给传媒更大的自由空间。??[11]

关注「公众利益」的思路对，「公众人物」概念却容易出错。公众人物的个人信息一般说来确实可能更多关涉公众利益，公众也更感兴趣，但如果用人物的公众重要性作为识别其个人信息是否具有公众重要性的代理（proxy），用来筛选信息，这就错了。不仅逻辑上不成立，实践上也必定很不精确。这一进路是以与信息有关的那个人的意义替代了信息本身的意义。

借助信息经济学的思路和洞见??[12]??，通过分析文怀沙事件以及近年中国的其他一些隐私事件，本文试图提出一种涵盖面足够广的有关隐私的思路和理论框架。这一思路将分析的关注点从人转向相关信息的社会利害。

复杂的利益格局

法律的难题从来不是确定某种利益是否需要保护，而是有与之冲突的利益也需保护时，该如何平衡相互冲突、纠结的利益保护。因此，有必要首先从宏观上简单勾勒在隐私问题上冲突的利益图景。

尽管人们普遍赞扬襟怀坦白、光明正大，似乎社会一向鼓励和表彰这种做法，但我们每个人都会有某些个人信息不希望别人知道（或只希望极少数人知道）。不希望别人知道可能因为这些信息在社会层面上看是不光彩的，惹人厌恶和反感的，会受法律或社会习俗制裁。但有些信息并不令人厌恶和反感，也不希望别人知道，因为这些信息有损个人形象，如打瞌睡时流口水的照片之类的。还有些信息只有别人都不知道或只有极少数人知道，对自己才更有意义，信息的私密会带来亲密和幸福感。没几个人会把初恋或初吻的信息到处传播，尽管这不丢人，也不令人尴尬；还有自拍保存的裸照。信息公开「一视同仁」不可能，差别对待更符合人性。

符合人性的应予以足够理解，却未必值得尊重甚至追捧。人性的、自然或本能的并不必然「仁善」。如果这种欲求不损害他人，可以尊重，或敬而远之。麻烦是，这种欲求有可能损害他人，有时甚至会严重损害很多人。

人作为社会动物，都会同他人交流。无论是在工作中，还是在生活中，人的交流会无意甚或有意传递一些不准确、不完整甚至是错误的个人私密信息。即便没有蒙人的动机，也可能误导人。人们一般也都希望自己给别人留下好印象，也会尽可能纠正给别人留下的坏印象，却没人去纠正他人基于误解对自己的好印象。最诚实的，也只会纠正那种可能?令对方受伤的?重大误解。

但社会中一定有人，事实上不少，会有选择地透露与自己相关的私密信息，甚至故意编造一些有关自我的虚假私密信息，制造假象，以误导他人的方式来最大化自己的利益。平日装成守法公民，其实正在犯罪；或是以正人君子

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的面貌来追求某种公职；或以虚假身份招摇撞骗；等等。

就因此，社会生存竞争筛选并培育出了人的另一天性：总希望尽可能多地了解他人的隐秘信息。甚至有相应的社会规范和机制来鼓励人们光明正大，襟怀坦白，直来直去。哪怕获得的信息暂时无用，也可以储备起来，有备无患；或可以作为商品同需要者交换，换取自己需要的其他收益。这种天性不一定都是动机不良或后果不好，不仅因为了解别人常常只是为了保护自己不受伤；而且，如果我告诫甲，乙一向花心，这就是保护了甲，尽管在特定意义上，我也伤害了乙。

因此，在所谓隐私问题上，我们看到的是由多种人性需求相互交织抵抗构成的非常复杂的社会格局。隐私是人的天然欲求，了解隐私也是人的天然欲求；隐私涉及个人利益，了解隐私同样涉及个人利益；保护隐私有社会收益，曝光隐私同样有社会收益。在理解和处理这个问题时，要考虑的就不是人是否渴望隐私，而是如何在冲突纠结的人性追求中，在多种均有社会意义的人性欲求中保持一个相对合理的平衡，因恰当保护了冲突的利益而为社会普遍接受的平衡。

不仅有利益的冲突，还有社会变迁这个变量的介入。事实上，在英语世界中，隐私作为法律概念进入法律话语也只有100多年的历史。??[13]??当中国学者批评传统中国缺乏隐私概念时，他们忘记了这个概念其实是现代构建。作为社会事实，隐私其实在人类社会，在中国历史上，一直存在，也有社会规范给予适度尊重或保护，只是当年未必需要一个隐私概念。在传统中国，普通人都生活在农耕社区，某些私密信息因此很难私密（「隔墙有耳」），但由于人员流动有限，信息交流的技术条件受限，许多事就是「天知地知你知我知」。甚至就算村里人都知道，那也只是百把人之间的秘密，不至于满城风雨，更不会名满天下。在社区内，许多隐私也没啥重大社会价值，但家长里短、流言蜚语还是一直存在，以及人们对此现象态度暧昧或首鼠两端，也表明人们也确实希望了解一些隐私。甚至，为了维系公共秩序，社区或更大的社会还会制度化地公布某些今天看来完全应属私密的个人信息。最典型的是已婚女性必须改变发型，或以其他方式向公众表明；又如欧美社会的戒指；等等。同样因社会秩序的需求，传统中国农耕村落也会把一些今天认为可以甚至必须曝光的私密信息视为隐私予以适度保护，如后面讨论的「为尊长贤者讳」或「揭人不揭短」等；家居生活也有某些礼仪来防止侵犯隐私。??[14]??一方面流言蜚语不断，另一方面又鄙薄「老婆舌头」，这表明传统社会一直试图平衡，却很难以明确的规则或制度来有效处理隐私问题。

这也是现代社会的麻烦之一。由于市场经济的发展，现代社会的隐私问题变得更突出了。一方面，现代社会的各种条件和机制都促使了社会学和法学意义上的个人和个人自由的发生发展，要求并创造了更多隐私，这不仅是个人福利，也令社会大为获益——最典型的，也许是你能少受打扰专注于科研或学术。但隐私也会带来社会危害，有时甚至危害巨大。最典型的例子就是恐怖活动。反恐正当化了政府对各种个体私密信息广泛深入的搜集和利用，但边界在哪？??[15]??人们不仅要担心，政府或政府机构或公务人员过度侵入个人隐私，也必须担心相关信息被挪作他用和私用。

在社会层面也存在隐私与知情权的冲突。无数陌生人在各种市场交往，各自需要信息，需要自我保护，也各自可能或势必利用信息稀缺有意无意侵害他人的各种利益。回应社会的需求，现代媒体发展起来了，相应的技术发展起来了，作为传统社会「老婆舌头」的替代。不仅如此，现代社会还把无数分散的窥探隐私的个体欲望集中起来，凭着各种现代的窥探和传播技术，把众多隐私转化为各类商品，规模化消费，想想各种大尺度的网红直播，并以这种生产不断创造和激励着新的消费。隐私概念以及法律上隐私权概念的出现，在一定意义上，不证明隐私得到了保护，反而证明隐私被剥夺的严重性。究其根本，这正是人类在隐私问题上两种天性的自我分裂。

法律是实践的，因此必须考虑，诸如隐私或私密信息这类概念的模糊性以及相关的一般原则带来的操作问题。私密信息是具体的，你可以以各种方式分类或界定，但一旦进入实践，问题会更多。例如，谁的私密信息，什么样的私密信息，在什么地方，在什么时候，谁（媒体、个人、单位、政府）通过或没通过谁传播给了或告诉了谁（公众、个人、单位、政府），影响了谁以及影响的程度，等等。

这注定是个剪不断理还乱的领域！不是修辞。「剪不断」是因为我们冲突的人性需求以及由此衍化发生的这个高度复杂的生活世界；「理还乱」则因为我们很难甚至就是无法以明晰的概念、规则来处理这个问题。

真相并非至要

在文怀沙事件中，争论似乎围绕着李辉三点质疑的真相：文的年龄，因何入狱，以及是否是章太炎的弟子或国学大师等。在其他许多隐私事件中，也常提到真相。但真相话语是一种错觉。真相只是某些利益关涉者的说辞，用来掩饰其真正关切——如媒体的商业利益；但这种说法更可能遮蔽公众的利益关切。这一节就以李辉的三点质疑来展示这一点。

首先是文的真实年龄。不论文究竟出生于哪一年，其实不是大问题，至少不是一个很有社会意义的真问题。在文出生的时代，无论是文自称的1910年，还是李辉查证认定的（有文本人亲自填写的表格为证）1920年代，中国都还没建立统一的出生登记制度，在长期战乱和社会动荡的旧中国，也不可能建立。当年文参加工作时，没有户口本、身份证，也无法以其他简明方式验证核实。只要不是看起来太离谱，估计当时记录的都是个人自报的年龄。年龄有水分，甚至水分不小，无论多了还是少了，在当时都不是大问题，甚至不是问题——那个年代，精确年龄还外在于现代中国治理。

只是过去约半个世纪以来，首先更多在城市地区，年龄精确逐渐变得重要了。年龄如今已成为现代民族国家规则治理也即法治的一个重要因素；政治（晋升或连任上的「七上八下」）、选举、上学、就业、当兵、结婚、福利、退休甚至死亡和刑罚等，都开始涉及年龄了。由于涉及利益，才出现修改自己出生年月的人。如今虚报和修改这些信息变得越来越难了，有的还可能受广义上的法律制裁；这意味着中国的现代化进程和制度建设的发展。然而，在中国农村地区，人们至今还是不像城里人死抠年龄，说的还是「孩子大了」「该上学了」「该成家了」「上岁数了」等等，透出了「前现代的」时间感。

即便在城市，文这个年龄段的人，真实年龄的意义也衰落了。人们基本不在意退休者的精确年龄。文1981年退休（后转为离休），不涉及就业或晋升或婚姻；乍看也看不出有什么具体利益相关。一个明显例证是，尽管辩护者试图证明文的年龄，但文发表「善言」和「哀言」后，几乎无人关心文的确切年龄了。人们关心的其实并非文究竟出生在哪年，而是他是否改过年龄，是如李辉质疑的改过一次（1922改为1910），还是如文默认的改过两次（先是将1910改为1922，然后将1922改回1910）。文默认改过年龄，这就足够了；重要的其实是为何改？

入狱事由问题大一点，因为这有对文极不利的强烈道德意味。文及其辩护者都有意回避了李辉的具体质疑??[16]??，还不时「顾左右而言他」。但即使李辉所言为真，单独看来，问题也不?那么?大。从法理上讲，一个人有罪过，入狱受惩罚后，也已还了债，出狱后没理由要求他继续偿还了。也都40多年了，如果是用普通人而不是圣

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人或大师的标准来看，「文过饰非」的人很多，把自己一生的平凡或不够辉煌归咎于社会或「文革」很容易，也容易得到同情。因此，李辉的质疑之所以引发社会关注，在我看来，并非文提供的自身信息是否真实，而是这些信息的真假难辨，人们怀疑甚或认定文不只是选择性陈述事实，避重就轻或夸大其词，更可能有意造假。这对于曾经相信文的言说的公众就足够了，至少大部分人并不特别关心文当年究竟因何入狱、因何出狱等真相。

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