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第 2 节 肖志军案没有手术同意书医生该不该强行治疗（第1页）

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可怜之人，必有可恨之处。——民谚

事件正在继续。会有些事实尚待发现和确认，有可能影响我对这一事件的分析和判断。但就目前而言，这一事件基本事实清楚??[1]??；而只要基本事实确定，就不大可能影响本文分析的基本结论。尤其是，不大可能改变本文的分析思路。

2007年11月21日下午4时左右，据报怀孕已38—41（？）周的李丽云因感冒并发症，被以夫妻名义同居三年的肖志军送到了北京市朝阳医院京西分院。肖、李「身无分文」（也有报道带了不足100元）。但鉴于病情危急，医方决定让李免费入院治疗，也做好了剖宫产的手术准备。虽已告知肖不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖却从一开始就拒绝手术，并于4时30分在手术同意书上签下「拒绝剖宫产手术生孩子，后果自负」。一再劝说无效，院方紧急召来已下班的神经科主任，后认定肖精神正常；又请110警方紧急调查孕妇户籍，试图联系她的其他家人；院方还紧急报告北京市卫生系统的各级领导，试图破例进行无签字手术；终因相关法律白纸黑字，无法启动手术。近30名医生、护士以各种方式抢救3个小时无效，李某死亡。

「一尸两命」！这一概括引发了全国各类媒体广泛关注和激烈讨论，涉及手术签字、医疗体制、贫富差别等大小社会问题。其中重要争点之一有关签字手术制度以及医院坚守这一制度的正当性。尽管绝大多数网民认为肖某应对这一悲剧负责??[2]??，但几乎所有官方媒体都高唱「生命尊严高于一切」，倾向于医方强行救治。??[3]??不少人，包括一些专家建议修改相关法律。??[4]??更有律师匆忙出动，「连夜」起草了修改法案，次日便寄往国务院。??[5]

不仅有对制度的反思，更有诉讼的涌流——背后则是利益的争夺。一开始还有人提出肖某可能涉及刑事责任??[6]??，但几乎无人（包括争夺代理「公益」诉讼的律师）关注，甚至有人斥之「无聊」。??[7]??另一方面针对医院的诉讼却在悄悄筹划。有人建议死者父母追究肖某的法律责任，但最终，他们坚持「医院没有采取有效的救治方法」「应负主要责任」，据此要求「赔偿……精神损失费……」特别奇怪的（或不奇怪的）是死者父母主张的理由之一竟然是「家里还有三个孩子等着花钱」。??[8]??至少有三家律所争夺免费代理这一「公益」案件。一番角逐后，获得代理的律师，还没进入调查，?当即?称「没（胜诉）把握就不会接（案子）」。??[9]

上面的概述必定不完整，也未必准确。还有人从中读出讥刺、嘲讽，包括对「弱者」（例如，死者父母）。但这并非我本意。「争名于朝，争利于市」，既是人之常情，也符合时下主流法治意识形态——「为权利而斗争」。如果有谁对此敏感，那或是心虚，或就是怕人说破，换言之，想自欺欺人。但要分析理解问题，首先须直面冷峻现实，否则一番道德话语热血冲头后，被遮蔽的是对相关法律制度及其必须回应的社会现实的务实理解。

基于公开报道，我力求细致、全面地分析该事件涉及的医疗制度以及各种权利、风险和责任的分配。一如既往，我集中关心中国问题，以及相关问题的自身逻辑，但鉴于中国法学界乃至时下中国学界的知识氛围：不引几个洋人，「你都不好意思跟人家打招呼」，我也会涉猎些国外但主要是美国的经验。不为「接轨」，只为理解制度的逻辑以及各国法律关注问题的普遍性和特殊性，顺带清理一下在这个以及相关问题上媒体发布的虚假信息或胡乱解释。一如既往，我拒绝「神圣」话语，更多诉诸普通人日常可感知的「情理」，力求展示其中的法理，希望以冷酷的分析来理解制度和人，力求在理性基础上凝聚我们社会的某些制度和道德共识。

为了行文便利，除非必要，本文一般将使用「医方」或「院方」代表医生、医院以及医疗管理机构，使用「患方」代表患者、其「丈夫」肖某、患者其他近亲属或其他法定有权代表患者利益决策的人。

医院做了什么以及能做什么？

诸多网络调查均表明，绝大多数网民认为肖某应对此事负责，只有部分网民认为医方也有责任??[10]??；一些权威媒体的评论则集中指责医方。例如，《人民日报》的一篇署名评论认为，从法律上看，医方没有过错；但「从伦理上看，医生……眼睁睁看着生命凋亡，其做法显得冷酷无情」；并罔顾事实地断言「无论在什么情况下，医生?见死不救?，都是有悖医学人文精神的」（下划线为引者所加）。??[11]??随即有法学人认定医方违反了《执业医师法》，特别是第24条「对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置」。??[12]??有鉴于此，首先必须了解并具体分析一下医方究竟做了些什么——包括作为和不作为，以及依据相关法律医方又能做些什么。

1.何为「救治」？

其实，没有任何证据表明医方曾「见死不救」或「拒绝急救处置」，甚至不存在拖延或推诿责任的问题。碰巧在场因此目睹了事件全过程的《检察日报》记者公布的记录足以证明这一点。??[13]

为抢救死者，医方至少做了四方面的救治努力。第一，及时诊断并迅速（在患者到来约20分钟后）做好了手术准备；在患者病状转重却无法启动手术的情况下，以「心肺复苏」「上呼吸机」等方式一直在抢救患者。第二，为启动手术，医方已及时告知病情以及手术之必要（「不手术会死人」），便于患方作出知情决定。第三，尽管患者和肖某拒绝签字，在一个半小时内，医院曾先后6次试图获得患者同意和肖某签字，平均每15分钟一次。第四，在肖某拒签（其实是签拒）后，医方招来精神科医生鉴定了肖的精神状态；通过警方查找患者其他亲人；以及请示相关医疗机构。??[14]

第一项毋庸多言。值得讨论的是后三项。

许多人，无论支持还是批评医院的人，包括许多法律人，习惯把「治疗」仅仅理解为诊断、用药和或手术，因此把后三项视为非治疗措施，无实质意义，可以省略。普通人犯这一错误还能原谅，一直高歌程序正义的法律人也这么说，就非常奇怪了。

治疗并非医生对一个无生命静物的操作，不是单方行为。在任何意义上，它都是，也必须视为，医方与患者的互动。治疗效果也永远取决于双方的有效配合和合作，不仅包括行为的，也包括相关信息的，如之前的病史、家族病史、已采取的医疗措施以及药物过敏等重要信息都需患方提供。患方若以涉及隐私拒绝透露，医方就很难治疗。也正因此，医疗常常被视为一种合同。法律也常常从事后合同的视角来考察医疗事故侵权纠纷。在不同国家，医疗事故有被视为违反合同的，也有作为侵权来处理的，或两者均可。??[15]??特别是手术，由于会触及甚至深入患者身体，更需患者的明确许可。在这个意义上，告知患方诊断结果，建议何种治疗或手术，有何种替代措施，相关医疗风险（包括拒绝治疗或手术的后果）和相关费用，在此基础上获得患者对建议方案的签字同意，从来不是可有可无的手续。它非但是治疗的重要组成部分，也是治疗的正当性和合法性基础。

这一点其实老百姓都清楚。哪怕你只是想让医生开点药，你也得告诉医生哪里不舒服——如失眠想开几片安定！绝大多数门诊患者最重要的其实是「看大夫」；如果大夫什么都不说也不问，就开药、打针，患者就不放心，也不满意。

由于肖拒绝同意，需要说服或采取其他可能的应对措施，因此，第三项和第四项也都变成了紧急救治不可缺少的组成部分，是医方抢救

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李某的努力。无论在医疗惯例上，还是在法律上，它们都属于法律定义的「诊治」和「急救处置」。??[16]

就此而言，签字甚至是第二位的。签字，并不像许多人想象或误解的，是医院推卸或转移自身违规责任的机制；它是证明医院履行了相关告知义务并获得了患方同意手术的一个书面证据，是分清责任的一个制度措施。??[17]??如果没有告知，或没有足够的告知，即使医院以其他（如欺骗）方式获得患方同意签字，但只要不是医疗惯例或法律规定的「知情同意」??[18]??，在各国都不仅是医疗事故，还构成独立的故意侵权——人身侵害伤害。??[19]

相关报道也表明：一，医方没有以预收费拒绝、推辞或拖延治疗；二，即使知道患方「身无分文」，医方也一直进行手术的物质准备和法律准备；三，医方还决定了为患方免费治疗；以及四，在劝说肖某签字同意手术时，医方也没提出其他任何可能令人反感的条件。

任何通情达理的人不难得出结论：医方已尽心尽力履行了自己的职责。其行为不仅符合相关法律，也符合医学伦理（这包括必须尊重患方的意思自治）。那些以「生命尊严高于一切」的抽象道德命题来指责医院，甚至自相矛盾地称医院「见死不救」的指控，如果不是以讹传讹，那就是——鉴于这类信息早已公开且很容易获得——有意不顾事实，这显然已涉嫌诽谤医方相关人员——即使按照极为严格的美国有关诽谤侵权的法定标准也是如此。??[20]

2.相关法律规定

质疑者，包括一些法律人，想转而挑战医院声称遵守的相关法律。首先是法律实证主义的挑战，他们或试图从现行法律条文中找到一条「麻袋型」规定，或试图以能纳入其想要之后果的宽大解释，为其欲念找到紧急出口。??[21]

那就看看相关法律法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第33条明确规定：「医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，?必须?征得患者同意，?并应当?取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。」??[22]??依据这一规定，医方必须同时获得患者及其家属的同意。

质疑者提出了两个问题。第一，肖与李是同居关系，非法定夫妻，因此即使医方获得肖的签字，也无效。并由此主张，鉴于不能获得其他有效签字，医方应当且完全可以申请医疗机构批准后施行手术。??[23]??第二，即使承认肖是丈夫，肖拒绝签字本身也应视为该法规定的「特殊情况」之一，医院同样可以申请医疗机构批准后施行手术。??[24]??基于其中任何一点，鉴于医方曾向相关医疗机构报告并请示，质疑者，包括死者父母，都认为区、市卫生局没有批准是失职。??[25]

这几点质疑都不成立。第一点质疑纯粹不讲理。这一质疑若成立，必须基于这样一个事实，即医方知道或应当知道或有责任查清肖、李关系。这一假定没根据，不厚道，也很可怕。每天就医者如此之多，医方不可能确知，没理由怀疑，没必要也没能力查证，就诊者自称或在相关表格上填写的诸多信息是否完整或真实。医方的职责是救死扶伤；其集中关注的是疾病，而并非病人身份。如果太关注患者身份或其报告信息的真假，不仅可能侵犯患者隐私，而且可能阻遏至少某些患者及早、有效的诊治，例如某些人工流产者或艾滋等性疾病患者，这不利于医方履行职责。医院不是，我们也不希望增加一个，公安局。

应当承认李、肖的夫妻关系。尽管没有结婚登记，中国《婚姻法》也没明确承认事实婚姻，但中国法律一直有条件地承认事实婚姻。??[26]??肖、李两人均符合法定结婚条件（尽管他们起初同居时，或许李还不到法定婚龄），长期以夫妻关系同居并相互称呼，其他民众也认为他们是夫妻关系??[27]??；以及李、肖就诊时的言行，都要求医方认可肖作为丈夫的签字。

如果真要较劲，还别忘记胎儿。尽管《民法通则》规定公民从出生时起才具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务??[28]??，就此而言，胎儿不是中国民法严格意义上的公民或人。但《继承法》保护胎儿的财产继承权??[29]??，胎儿已基本足月、可离开母体独立存活，以及民间对此案「一尸两命」的说法，都表明中国当代法律以及民间习俗都赋予了胎儿某种程度的「人」的资格。鉴于该手术直接涉及胎儿，就有无可辩驳的理由认定肖是「家属」。当然了，好事者可能忘了「死磕」：医方没鉴定胎儿与肖某是否真是亲子关系。??[30]

再退一步，作为李的长期同居者或胎儿的父亲，肖也应属于该法中目前尚无明确法律界定的「关系人」。??[31]??依据该法，在有家属或关系人（以下除必要，简称亲属）在场的情况下，尽管不排除医方有权向上级医疗机构提出请求，上级医疗机构仍无权批准。

肖拒签是否属于「特殊情况」？首先，肖的行为更准确地说是「签拒」；这不是抠字眼，因为这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的「特殊情况」目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况是「指无陪伴、无钱、无身份证明的『三无』人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者」。??[32]??根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第10条的规定，「为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人?无法及时签字?的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字」。这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是?无法及时获得?法律预先认定有权签字者的签字。在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并进而推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。??[33]

肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖就在场，他并非无法及时签字；肖也已签字，?签字拒绝手术?。尽管肖的举动反常，但按照法律解释的同类规则（?ejusdemgenerisrule?），当一法条列举若干情况后跟随有「以及其他」的字样时，这一「其他」只能包括未列举的?同类?情形而不能包括不同类情形??[34]??；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是患方真实表达的缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。

既然不属「特殊情况」，那么市、区卫生局不批准医院的请示不仅正当，甚至只能如此。若批准，则很?可能?越权；在行政诉讼中，上级医疗机构就可能因此败诉。??[35]??还值得注意，该法仅仅规定了「在取得……批准后」手术，它并没规定医疗机构接到请示，就得批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构?不必须?批准每一个请示，即使事后看也许应当批准，可能是错，却未必是错。

3.何为「紧急情况」？

很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，怕承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第33条第1款强行救治。这一款规定「在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故」。言外之意，李的情况理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。??[36]

其实，若仅仅

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