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第 7 节 一个馒头引发的血案事件恶搞犯法吗（第1页）

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将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中——那就真相毕露妙趣横生了。——王朔??[1]

问题的界定

先是偶尔的调侃，然后是都市、校园里日益增多的各种戏说、搞笑以及作品的「搞笑版」，当代中国的大众文化乃至审美正经历着一场与整个社会经济发展相应的意义深远、时而争议纷纷的变化。2006年年初，一位年轻观众胡戈，在观看了热映商业大片《无极》后有「受骗上当的感觉」，花费5天时间制作了视频《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》），发给朋友看，被朋友放到了网上，并迅速在全国传播开来??[2]??，由此引发了一场有关侵犯《无极》??[3]??著作权或其他相关权利的纠纷。一场诉讼在酝酿。??[4]??相关讨论也从网络向其他平面媒体扩展，惊动了国际媒体??[5]??，甚至惊动了政府相关部门。??[6]

法律争论自然难免。由于使用了《无极》以及其他作品中受著作权保护的材料，更由于《无极》作者??[7]??采取诉讼威慑策略，已习惯于依法治国的法律人自然会，也?应当?，首先从现行《著作权法》的具体条文切入。结论趋于认定侵权；至少，《馒头》作者获得《无极》素材的手段，就是个「软柿子」。??[8]??这是一种视野相对狭窄的、纯技术性的法教义学思路，其前提是对私有财产权的绝对保护，只是这里涉及的是知识财产。

首先不意味着仅仅。对于还不那么习惯依法治国的民众（包括许多法律人）来说，生活总会有些，甚至总得有些什么意外和惊喜，拒绝简单的实在法规训。否则，历史岂非已为立法者或制定法终结？网络上的各种激烈言词，几乎是一边倒地支持《馒头》??[9]??。尽管这未必真代表民意，但却不可忽视。许多社会和文艺界人士??[10]??，即便是专门从事知识产权研究和实务的法律人??[11]??，也凭直觉认识到，关于《馒头》的争议似乎不应仅套用现行《著作权法》来解决。还有学者指出了「『馒头血案』的宪法视角」??[12]??，提及《宪法》关于保护、鼓励科学文化发展的相关条款??[13]??，试图重新解读《著作权法》第1条，来拓展法律视野。宪法视野没错，但宪法毕竟不能直接司法，至少也很难司法，因为宪法上也明确规定了「公民的合法的私有财产不受侵犯」。??[14]??你可以把自己说服了（其实只是你相信），但这不等于就能说服法官：艺术表达的自由总是应优于财产权，而不是相反。??[15]??但这都意味着，法律人对这一事件要有一种相对开阔的法理思路。

还有一点值得关注，某网调查显示，有85％以上的网民认为《无极》作者小题大做??[16]??，要求《无极》作者「高姿态」一下算了。和气生财、与时下「和谐社会」追求一致，这种纠纷解决方式有其道理和好处，但当代中国公众则可能失去一个凝聚共识、澄清和发展相关法律和精细界定相关产权的机遇。当类似事件再次发生时，我们则可能再次陷入这种民意投票式的纠纷解决方式。就此而言，网民的看法有局限。法律人应该有长远眼光，制度视角。在不限于知识产权法的传统中，裁判者应充分考虑当代中国的社会语境，附着于但不限于《馒头》个案，多视角考量，理性推进我们的法学研究、法律实践和制度建设。这也是本文的追求。

关于此纠纷的许多具体细节（包括是否真会进入司法），目前还是雾里看花，匆忙表态或是无的放矢或会乱箭伤人；但若待尘埃落定，则可能扮演事后诸葛亮，或只剩打扫战场的份儿了。这一可能的尴尬促使本文以《馒头》为代表，综合考虑其他类似或相关的事件和现象，基于现有的报道材料展开法理分析。肯定有偏好，但我还是力求公允展示在这类纠纷中可能涉及的一般利害关系，避免匆忙判断。换言之，这是一篇基于个案的法学论文，而不只是对此个案的法律分析。

本文结构如下：下一部分通过分析《馒头》以及类似作品的娱乐性构成，指出这部作品代表了一类相对新颖、数量日益增加、相关法律未明确涵盖的作品，本文统称其为戏仿作品。第三部分，鉴于眼前这一事件，集中分析戏仿作品的主要特点之一：批评性，包括文艺批评和社会批评。鉴于这两类批评的社会价值，也鉴于相关法律的缺失，第四部分试图在平衡保护和促进知识产权发展的一般政策层面上论证，中国社会应当，或通过修改立法或基于个案的司法解释，将戏仿纳入著作权法的保护。第五部分更细致地论证与戏仿相关的关于「合理使用」的具体考量。基于当代中国实际，第六部分集中讨论戏仿可能涉及的侵犯个人人格（名誉）和市场价值（声誉）的问题。第七部分进一步考察电影作为特殊的消费品，从消费者权益保护以及当代中国的文化、社会建设的视角提出法律制度回应戏仿的意义。

「搞笑」「搞笑版」和戏仿

《馒头》给人的最强烈印象是「搞笑」；其效果是如此强烈，乃至网络上称其为「恶搞」作品。但同为搞笑，《馒头》以及后面提及的其他作品，或这类作品的一些主要因素，与一般的「搞笑」或「戏说」作品相比，有一个重要区别，就是《馒头》这类作品的搞笑效果很大程度上?依赖?于观众熟悉的一些有或没有著作权（或其他权利）的作品，而一般「搞笑」「戏说」通常则是完全独立的。《馒头》依赖的原作是电影《无极》，这很明显。但也不限于此，借用的材料还包括了中央电视台12频道《中国法治报道》节目，某些商业广告模式（例如「『满神牌』啫喱水」「『逃命牌』草鞋」）、某具体的公益广告（「人民警察提醒……」）、上海某杂技节目的视频作品、爱因斯坦照片以及他的著名公式等，这些都是受或可能受著作权法保护的素材。此外，还有一些受著作权保护的音像作品。若不曾挪用、改造这些受众熟悉的材料、素材和模式，《馒头》肯定无法获得它在当下中国的那种效果——一种不限于娱乐的效果。对当代中国社会和电影《无极》不了解的人，根本无法理解《馒头》及其引起的社会轰动。

依赖原作意味着受众并不是?再次欣赏原作?。《馒头》只使用了《无极》的一些视觉材料，它几乎完全没用与这些视觉材料相伴的原初听觉材料。《馒头》与《无极》的故事没有相似之处，无论是时、空、社会背景还是其他具体情节。通过画面剪接、组合和配音，《馒头》作者对主要来自《无极》的视觉材料作了完全不同的解说。在这个意义上，《馒头》可以说是一个相对独立且完整的作品，这个作品的效果不仅来自作者借《无极》素材构建的《馒头》与《无极》之间的某种联系，还需要观众创造性的想象力。观众必须有能力不断转换语境，互为参照，在欣赏前景《馒头》的同时，依据前景素材在心中重新感知作为背景的《无极》，感受两者间的不和谐，通过这种非常复杂的、难以描述的艺术欣赏过程，才能获得异常的戏谑、嘲弄和愉悦感。??[17]??大致如王朔说的：「将光辉人物伟大历史事件放到日常生活中——那就真相毕露妙趣横生了。」??[18]??这意味着这类作品的搞笑很大程度上来自受众的跨文本的想象力。这也可以解释为什么《馒头》及类似作品更多的是在中国都市的中青年知识群体中流行。

这类作品戏谑嘲弄的对象，可以是被借用材料中的某个（或一类或一些）作品——例如电影《无极》《中国法治报道》栏目和诸多广告等，也可以是戏仿作品嘲弄的其他社会现象——例如《馒头》中的城管、无证摊贩和广告业等；也可以两者兼备。《馒头》属于两者兼备。

中国都市中青年知识群体似乎不称这些为「搞笑」作品，而是有一个通俗

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（其实更精细）的称谓——「搞笑版」，它有别于一般的「搞笑」。「版」这个字不可缺。它意味着这类作品的搞笑效果在相当程度上必须依赖一个原已存在的作品，原作可以搞笑但不必须搞笑，不必定是但往往是一个比较流行且有一定社会知名度的作品。「搞笑版」是对这个先前作品的改造，却不是或很难说是改编，因为至少有时故事或主旨都会有根本改变。在法学上和知识产权法上，对此类作品有一个外来术语：parody，通常译作「戏仿」或「滑稽模仿」??[19]??，指的是一部模仿和扭曲原作同时又取笑原作的作品。??[20]??但在中文中，戏仿更多是指一种艺术手段。本文在中文意义上使用戏仿，除特别注明外，既指艺术手段，也指用了这种手段并产生了这种效果的作品。

《馒头》可能是第一个赢得当代中国社会关注的相对完整的戏仿，但戏仿无论作为手段还是作品却并非新潮。国外的情况无需多说??[21]??；中国现代以来，仅就我的回忆，公开出版发表的白话戏仿也至少有80多年的历史了。鲁迅先生可能是现代中国白话文学中这一风格的首创者，开拓了非常广泛的领域。作为一个公开发表的作品，鲁迅作于1924年的诗《我的失恋》是一个典型且完整的戏仿。??[22]??首先，在语言表达方式上，它戏仿的是汉代张衡的《四愁诗》??[23]??，一部没有版权的作品。但也可以视其为对一种风格或一派作品的戏仿，戏仿的是当时大量的肉麻浅薄的爱情诗。因此，这部作品既用被戏仿作品（张衡诗）作为武器，也可以说是用被戏仿作品（当时的爱情诗）作为嘲弄目标。鲁迅的另一种戏仿是对某些故事原型的戏仿。例如《故事新编》??[24]??，其中最具戏仿意味的也许是《采薇》。由于仅仅采用了故事原型，似乎也可以称其为「戏说」。最绝的是，针对著名作家蒋光慈屡屡改名，鲁迅建议其更名为「蒋光Z」。这是我见过的最精悍、完整的戏仿作品??[25]??。虽无著作权问题，但涉及姓名等人格权，扩大解释，还非常类似于今天的「商标戏仿」。鲁迅之后或与鲁迅同时代的作家也不时有这类戏仿，例如郭沫若的以《豕蹄》《柱下史入关》为代表的系列故事。??[26]

1949年之后，义正词严的宏大革命叙事湮灭了戏仿。到1980年代后期，有戏仿因素的作品重新萌生并逐渐流行，先是主要在高校学生中然后是在都市白领中。

王朔是这一时期的一个典型代表。其作品之所以获得很大反响，包括为许多人反感和厌恶，一个重要因素就是他在小说以及改编的电影中大量——自觉或不自觉地——运用了作为手段的「戏仿」。电影《顽主》中对弗洛伊德学说的戏仿，诗歌颁奖仪式上的诸多节目以及作为背景的电影《苦菜花》插曲等；电影《甲方乙方》对诸多革命电影和音乐的片断或风格的戏仿则比比皆是，对白「我为党国立过战功」「打死我也不说」，歌曲「天上布满星，月牙亮晶晶」以及场景「地主婆」用发簪扎仆人（戏仿电影《白毛女》），都属于此类。王朔以及这些影片的导演的贡献是，把戏仿延伸到视听作品中了。但王朔也有独立完整作品的戏仿，这就是《犹大的故事》??[27]??，只是由于被戏仿作品不构成?中国的?经典，未能获得中国读者的足够关注。??[28]

进入1990年代之后，随着中国社会转型和传媒的日益发达，戏仿的作者也变了。作为一种艺术手段，被戏仿的「作者」开始下移，不再局限于传统的神圣作者了。网络上出现了越来越多署名的，但更多是匿名或佚名的戏仿文字和视频作品。如曾经非常流行的《讲述电视流氓自己的故事》??[29]??；电影《大腕》中演员李成儒的一段经典独白——在网络上，至少有多达十多种戏仿版，覆盖了国内国际私人社会的各种问题。许多无名作者还常常戏仿鲁迅先生的名作《纪念刘和珍君》或小说《孔乙己》，以此来评论或批评各种社会事件和社会现象，甚至国际事件，常常还很娱乐。

被戏仿的「作品」也变了，已不再限于文学艺术电影作品。2004年贺岁片《手机》中的电视节目《有一说一》戏仿了当时的热播电视谈话节目《实话实说》。最令人眼花缭乱的是，戏仿作品本身也会成为被戏仿的对象。范例是2006年春节联欢晚会节目《说事》，它既是对电视栏目《小崔说事》的戏仿，也是对8年前中央电视台春节联欢晚会节目《昨天·今天·明天》的戏仿，而后者又是当年对电视节目《实话实说》的戏仿。戏仿者也很奇怪：《昨天·今天·明天》中的戏仿者之一就是被戏仿的电视节目的主持人，而在《说事》中，居然三位戏仿者全都在戏仿他们昔日作品中的人物！

甚至，作为一种手段，戏仿也不仅属于文学艺术电影和娱乐界。戏仿甚至变成一种逐渐蔓延的社会现象。国外早就有商业戏仿和商标戏仿的诉讼。??[30]??当代中国电影中如今也有了大量娱乐性——但未必没有商业价值——的商标戏仿，最典型的是电影《大腕》中「三六牌香烟」（「三九牌香烟」）和「报丧鸟西服」（「报喜鸟西服」）。甚至在历来很酷的学界，也不时有学术的或准学术的戏仿出现。我已提到过鲁迅戏仿蒋光慈的姓名。与鲁迅同时代，针对钱玄同倡导的疑古，傅斯年曾戏仿钱玄同、顾颉刚的文字风格和疑古进路「考证」民国初年并无钱玄同此人。??[31]??在法学界，近年来也有作品夹杂了戏仿来进行论证的??[32]??，但一个杰出的、独立完整的法律戏仿是网络上流传多年的无名氏的《中华人民共和国恋爱法》，戏仿的是《中华人民共和国合同法》！

《馒头》刺痛或触动了什么

戏仿的戏谑和快乐效果，在都市知识群体，甚至一般民众中，都很受欢迎??[33]??；

但戏仿的另一特点是它的批评性。戏仿往往，尽管不总是（参看前注〔19〕），隐含了批评；批评并不一定犀利，但与娱乐相伴，往往有颠覆的力量。完全可以借用王朔对「调侃」的概括：（戏仿）的绝好对象……都是那吹得很大的东西。??[34]??批评与娱乐有效交融使戏仿在转型中国常常很受温和批评现实的新一代知识群体欢迎；但是，戏仿的批评性会冒犯那些与被戏仿作品和批评对象有各种直接间接利害关系的人，引出他们有理由的反感、厌恶甚至痛恨。

但在当代中国，即使作为批评的表达方式，戏仿也会触犯一些长期被人们普遍视为神圣的价值和文本，触动人们的欣赏习惯或审美，以及一些在这些价值、文本和艺术习惯中已经有了大量「沉淀成本」或既得利益的人，包括习惯于、依赖于传统的作者和受众。王蒙对王朔小说的概括，「躲避崇高」??[35]??，其实可以算是对戏仿的一个精当概括；但仅仅躲避就足以（事实上也确实）引发一部分受众的愤怒。

由于转型中国的特点以及法律边界不清，某些戏仿在批评和调侃某些社会现象之际，很可能，?不经意地?令某些人的应受或看似应受法律保护的人格受损。??[36]??这一点在2004年贺岁片《手机》引发的纠纷中有明显反映，尽管这个纠纷后来并没进入法庭。在这一事件中，无辜的电视节目主持人，因其主持的电视节目被电影《手机》的某个情节戏仿，部分习惯把影视当真的观众视其或怀疑其即为《手机》中不忠实的男主角；有同样遭遇的还有一位女主持人。这种事件完全可能在当代中国一些敏感的社会和政治问题上重复，因此未来这类诉讼或事件几乎不可避免。

最后才可能是《著作权法》关心的问题：戏仿作品对被戏仿作品之作者的知识产权利益——市场利益——的损害，戏仿批评对

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被戏仿作品的经济收益的侵蚀，以及未来可能发生的、竞争者会不会借助戏仿搞不正当竞争等问题。随着中国社会的发展，这类争议有可能增多并日益重要，在不久的将来，这类有关实际利益的纠纷可能会成为戏仿的最主要争点。

换言之，戏仿日益增多几乎注定引发更多有关戏仿的争议，甚至诉讼。若是从这一维度看，1990年代前期，中国文学界和人文界主要针对王朔「调侃」作品的「人文精神大讨论」可视为一个先兆。??[37]??由于历史的惯性，以及尚未涉及法定个体利益，争论还驻足于意识形态的「打嘴仗」。进入了依法治国的21世纪，争论开始逐渐进入司法领域。2003年年初中篇小说《沙家浜》对同名京剧的某种程度的戏仿引发了诉诸法律但尚未诉诸法院的争议??[38]??。冯象对中国的戏仿首次做了比较系统的法律思考。??[39]??2004年初，电影《手机》的戏仿引发了公众对著名电视节目主持人崔永元等的无端猜测，无法辩白的崔永元只能强烈谴责《手机》导演??[40]??，这预告了关于戏仿的更大法律争议即将到来。《馒头》纠纷的登场，无论结果如何，只是拉开了关于戏仿的社会反思和法律处置的大幕。但在中国目前，这些争议主要是有关文化或符号利益，还不是直接与知识产权相关的财产利益。

《无极》是一个例证。尽管《无极》作者基于诉讼策略考量试图从著作权角度界定《馒头》纠纷，继而诸多法律人也都接受了这一界定，但首先是《无极》导演，一位对该片艺术水准起决定性作用的人，而不是出品人或制作人，也即与该片商业利益关系最大的人，发出了对《馒头》作者的强烈谴责。谴责者以及谴责本身——「人不能无耻到这种地步」??[41]??，都表明，谴责者的愤怒不源自《馒头》涉嫌侵犯了该片的商业利益，而是因为《馒头》最直接嘲弄了导演的艺术追求，他试图通过影片表达的关于人类命运的自认为非常郑重的思考，这严重打击了导演的自我期许和自尊心（精神损害？），在一定程度上降低了该片导演在中国电影界特别是在电影观众中享有的声誉。「有地位的人没法忍受别人觉得他荒谬可笑」，这是电影《教父》中一位好莱坞导演的话。

每个人都有权，因此完全可以，出于策略考量追求对自己最便利最有利的诉讼选项。基于不告不理的原则，法官和被告律师也只能依据原告的请求予以应对和处分。但法学理论思考必须把被诉讼策略排挤或掩藏的因素纳入分析，以便我们在处理《著作权法》没有明确涵盖的戏仿时有更开阔、更平衡的思考。不能把《馒头》纠纷仅仅视为甚至主要视为一场著作权纠纷，这就是关键所在。这一点还例证了，戏仿纠纷在当代中国有其特殊性，至少目前不能?仅仅?依靠国外有关戏仿的法律思路来处理中国的戏仿纠纷。

需要更细致地考察一下《馒头》的戏仿。《馒头》可以说是一个结构非常复杂的戏仿（这也表明了其有艺术创造性和独立性）。尽管它借用材料的比例不同，同时戏仿了两个主要作品，一是中央电视台12频道的《中国法治报道》栏目，另一是电影《无极》。通过戏仿前者，《馒头》获得了自己的组织架构，以此整合了从《无极》中借用的素材以及其他素材，创造了一个与所借用的《无极》片段相兼容的视频作品，与《无极》的故事非常不同却一直有《无极》的影子。可以有不同解读，但《馒头》的批评锋芒直指电影《无极》——故事不近情理，故作高深，矫揉造作，内容空泛，人物概念化，某些艺术造型缺乏美感，令戏仿者感到荒诞却没啥可确切感知的意义。总体来看，这是一部形式大于内容的作品。

戏仿者通过《馒头》表达的个人看法是否准确，是否正确，评价标准是否合理，其艺术趣味高低，都可以讨论。但是，作为一种实然，戏仿者心中有了这些看法，就没有应不应发生的问题。剩下的问题，是《馒头》作者可否表达这些看法，以及应当或可以选择何种方式表达？或更直接一点，可否选择以戏仿的方式来表达？

《馒头》作者显然有权表达这些看法。也因此，我趋于认为《馒头》是一个有娱乐性的文艺批评，而不是典型的戏仿作品。《馒头》中对《无极》作者没有任何可以称之为谩骂、诽谤、侮辱或影射的地方，没有捏造事实，最严厉的也不过是挖苦了电影中满神的视觉形象，又借用爱因斯坦的「公式」对《无极》下了判断。综合起来，《馒头》对《无极》有一种颠覆性的批评效果。戏仿者关于创作动机的解说（尽管这不具决定意义）??[42]??，作者选择的发表地点——网络，戏仿的一般特点，以及《馒头》发表后受众的反应，都趋向于支持「《馒头》是文艺批评」的判断。??[43]

一个质疑会是，文艺批评可以，但没必要制作成视频作品在网上发表呀！这个质疑不能成立。任何作者不仅有权批评，也有权选择甚至创造批评的形式，有权选择自认为最有效的发表场所和传播方式。因为，由于制度惯性，尽管有言论自由保护，也不触犯什么政治、民族、宗教等禁忌，但一位普通观众写的文艺批评，哪怕再好，也很难在重要纸媒上发表。批评者也许不擅长撰写中规中矩的传统文艺批评文章，却擅长制作一部视频短片；或虽然也有能力写，却认为还是一个戏仿视频更好。尽管现有的文艺批评已有某种固定形式，但文艺批评本身也不要求有一个固定形式。现有的常规形式主要是当年的传播手段和今天的社会惰性确定的。文化下移，网络、视频制作软件以及在《馒头》纠纷中可被挪用的素材便利可得，都要求也促成了社会发明和创造新的文艺批评形式——在这里，我们再次看到《馒头》作为文艺批评的创造性。以及，还应考虑文艺批评的有效性，包括传播及时、广泛以及视频作品在电影批评上的特殊效果。

电影主要诉诸人们的视觉感官，无论是批评还是介绍电影作品，文字都相当无力。相比之下，视觉形象对人有更直接、更强烈的冲击力，也更有针对性。电影、电视片的广告宣传普遍承认这一点。无论是电视或电影广告还是大幅电影招贴画，均凸现了视觉形象。甚至纸面媒体的文字中也处处体现这一点，所谓「大幅标题」「头版头条」，这些耳熟能详的对纸媒的描述，全都隐含了视觉印象的重要性。《馒头》作者选择以视频作品来发表自己的观点，选择在网络上发布，对他来说肯定是最有效的。

对他预期的受众也是最有效的。在匆忙的现代社会，人们很难有时间细细阅读文字批评，更重要的是，如今大量年轻知识群体已经习惯了网络和网络视听作品。一个视觉形象所传达的信息，往往超过数千字的描述刻画，并且具体、生动、直接。视频作品是一种大大降低信息费用的文艺批评形式。

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